张鹏旭

聘用合同纠纷：事业单位想解除聘用关系，补偿金必须给到位【审理法院】上海市劳动人事争议仲裁委员会【委托代理人】北京市京师(上海)律师事务所张鹏旭律师【案情简介】钟先生在1998年入伍前便进入A事业单位工作，并于退役后与A事业单位签订无固定期限的聘用合同。合同履行过程中，A事业单位以组织机构变动为由，要求钟先生待岗，双方签订待岗协议，协议约定A事业单位每月给钟先生发放生活费。直至2020年，A事业单位突然要求钟先生上岗，并在未经协商的情况下给钟先生安排了需要专业技术的岗位，而钟先生并不具备相应专业技术。钟先生予以拒绝，A事业单位以钟先生未按时上岗为由解除聘用关系。钟先生委托本人提起仲裁。【案情分析】A事业单位解除聘用合同的理由并不符合法律规定，因此属于违法解除。根据相关法律规定，违法解除聘用合同的，解决办法只有要求继续履行聘用合同。而实际上钟先生也并不愿意继续在A事业单位工作，故协商解决是对双方最有利的。【审理结果】经过开庭，双方均表达愿意协商解决。最终，A事业单位向钟先生支付一笔赔偿金，双方协商解除了聘用关系。【律师建议】在聘用关系纠纷中，事业单位违法解除聘用关系的，法律上仅支持继续履行的诉请，故无法达到即解除聘用关系又得到违法解除赔偿金的效果，要想拿到赔偿金并解除关系，最好的途径就是协商解决。为此，在提起仲裁过程中，可以通过将诉请金额加大等手段，将谈判金额提高，争取利益更大。有相关法律问题，欢迎咨询张律师。

公司与员工之间发生矛盾，一方冲动之下往往会以口头形式解除劳动关系，进而引发争议，由于双方在此种情况下都没有保存证据，一旦诉诸法院，法院会如何认定解除合同的性质呢？下面通过一个案例，为大家讲解法院如何裁判此类争议。案情简介：原告张某为被告A公司员工，双方因工资结算发生矛盾。后被告向原告出具了《解约告知书》：“张某先生，您因个人原因向公司提出离职申请，因您为半文盲，无书写能力，故视您的口头离职生效，现批准...”。张某向劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求认定公司违法解除劳动关系并支付经济赔偿金。原告称：双方因工资结算发生矛盾，公司便拒绝原告继续上班，并要求原告在《解约告知书》上签字，由于原告不识字，所以没有在《解约告知书》上签字。被告辩称：双方因为一些矛盾，原告告知被告人资助理周某要离职，由于原告半文盲，被告打印了《解约告知书》交付原告，原告称回去看下，之后原告便提起仲裁。同时，被告人资助理周某出庭作证，陈述同上。上海第一中级人民法院裁判：当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告主张原告口头提出离职申请，并为此提供了证人。但证人系被告员工，与本案存在利害关系，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。被告解除劳动关系无事实和法律依据，系违法解除。相关法条：《民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据...《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2019〕19号第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。总结：劳动关系解除，用人单位负举证责任证明劳动合同解除的事实及法律依据，若用人单位不能证明系劳动者个人离职，其解除劳动关系无事实及法律依据的，系违法解除，需向劳动者支付经济赔偿金。律师建议：无论是劳动者还是用人单位，对于劳动关系解除的过程均应该保留相关证据，以便于在纠纷中还原事实，维护自身合法权益。

我方委托人对目标公司投入的168750，一来没有工商登记证明我方占有相应的股权，二来投资事务执行人在公司运营过程中也没有提供公司的财务报表等数据证实投资款实际使用情况。为此，我方为客户制定了如下方案：通过诉讼主张投资事务执行人返还投资款，如果投资事务执行人能够举证证明全部投资款都投入到了目标公司中，那么投资有风险，委托人愿意承担这个风险。如果投资事务执行人不能证明全部投资款都用于目标公司，则应该返还委托人的投资款。在实际办案过程中，我方发现：委托人的投资款并不是全部由委托人账户转入投资事务执行人账户中，一部分走委托人所在公司账户进入事务执行人账户，另一部分虽然走委托人的账户进入事务执行人账户中，但是委托人的账户较多，且多数账户已注销，无法调出当时的转账记录。为此，我方在诉讼前的准备阶段，就制定了方针，通过将矛盾集中在事务执行人是否将全部投资款投入公司，从而让对方在大意的情况忘记要求我方证明投资款已到位。案情结果最终，法院支持了我方要求返还15万元投资款的主张，但是后续投入的18750元投资款，由于未经过其他合伙人同意，因此，不认定该项转账为投资款。后续，我方通过不当得利诉讼追回了18750元。附判决书原文：安徽省合肥市庐阳区人民法院民事判决书2018皖0103民初8094号原告：周A委托诉讼代理人：**，上海**律师事务所。委托诉讼代理人：张鹏旭，上海**律师事务所。被告：B公司.原告周A与被告B公司合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案受理。依法由审判员刘军适用简易程序于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告周A委托诉讼代理人**、张鹏旭，被告B公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周A向本院提出诉讼请求：1、解除周A与B公司之间的投资合作协议；2、B公司返还周A投资款168750元及相应利息（自2016年4月20日按照年利率4.75%暂计算至2018年10月8日）；3、本案诉讼费用由B公司承担。事实与理由：2016年1月9日，周A与B公司及其他人就投资位于合肥市金寨路与环城路交口老报馆内“缘爱主题酒店”等事宜签订了《投资合作协议》。该协议第一条“共同投资人的投资额和投资方式”约定：为便于运营管理，成立“合肥缘爱主题宾馆有限公司”对外经营，并授权控股股东方“B公司”股东代表朱C为“合肥缘爱主题宾馆有限公司”法人，负责对外运营管理。各方出资分别：周A出资额：150000元，占股比例：3.75%；第三条第1款约定：“共同投资人委托A方（B公司）代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务?”第六条违约责任：“为保证本协议的实际履行，A方承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。”合同签订后，周A依照合同约定履行了出资义务，后应B公司要求，向B公司支付追加的投资款18750元。通过国家企业信用信息公示系统查询，显示合肥缘爱主题宾馆有限公司成立于2015年12月16日，公司股东为朱伟与曾涛，注册资本为10万元，周A以及其他七人的“股东权利”和投资权益并未体现。可见，在《投资合作协议》签订后，周A依约履行了投资义务，B公司在收到周A的投资款后，却没有依约设立公司，而是侵占了周A的投资款。为维护权利，诉至贵院，请依法判如所请。被告B公司辩称：1、签订《投资合作协议》系周A等出资股东自愿行为，应承担投资的经营风险。周A为上海缘爱酒店管理公司（以下简称上海缘爱酒店）的股东和法定代表人，合肥缘爱主题宾馆（以下简称宾馆）系加盟该酒店，使用该酒店品牌、经营模式。2016年1月9日，包括B公司、周A在内的十一个出资人签订了《投资合作协议》（以下简称协议），上海缘爱酒店和周A作为品牌管理方和负责人，参与了宾馆的前期准备、开业运作等，宾馆每月定期给上海缘爱酒店支付品牌加盟费。周A知道宾馆的经营模式、注册登记、营业收入和投资情况。周A自愿作为出资人并签订了协议，就应当知道如果出资就应当承担投资中可能产生的风险。2、合肥缘爱宾馆因经营不能盈利，始终亏损，后终止合作。B公司代表其他出资股东接收宾馆后，将实际收到的出资资金支付前期宾馆投入和日常经营。考虑到宾馆的经营规模、风险和税务成本，由宾馆股东朱伟、曾涛继续担任宾馆显名股东，不在工商行政管理部门办理注册资本、股东变更登记手续，全体出资股东包括周A对此是知情、认可的，经营期间全体出资人从未提出异议。因为宾馆始终不能盈利，一直处于亏损状态。后召开了二次出资人会议，经过到会出资人同意，为减少亏损，终止了合作。期间二次会议的开会时间、会议决议内容均通知了周A，但是周A二次均没有到会。综上，因为本次投资亏损，周A以B公司没有办理股权登记为由，要求B公司返还出资款，其诉请不符合协议书和出资股东的约定，也将损害其他出资人的利益。恳请法庭依法驳回周A的全部诉请。本院经审理认定事实如下：2016年1月9日，周A与B公司及其他人就投资位于合肥市金寨路与环城路交口老报馆内“缘爱主题酒店”等事宜签订了《投资合作协议》。该协议第一条“共同投资人的投资额和投资方式”约定：“为便于运营管理，成立“合肥缘爱主题宾馆有限公司”对外经营，并授权控股股东方“B公司”股东代表朱伟为“合肥缘爱主题宾馆有限公司”法人，负责对外运营管理。各方出资分别：B公司投资2000000元，占股比例50%；周A出资额：150000元，占股比例：3.75%；”第三条第1款约定：“共同投资人委托B公司代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，包括但不限于股份公司发起设立阶段，行使及履行作为股份有限公司发起人的权利和义务。在股份公司成立后，行使其作为股份公司股东的权利、履行相应义务。B公司执行共同投资事务所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人承担.?”第六条违约责任：“为保证本协议的实际履行，秦辰投资公司承诺在其违约并造成其他共同投资人损失的情况下，以上述财产向其他共同投资人承担违约责任。”上海缘爱酒店管理有限公司法定代表人为周A。该公司与B公司于2015年签订缘爱主体精品连锁特许经营合同，授权B公司在合肥市金寨路206号老报馆使用缘爱品牌及相关资源。2015年12月16日，合肥缘爱主体宾馆有限公司成立，法定代表人为朱伟，注册资本为10万元，股东为朱C（持股比例为，70%）、曾D（持股比例为30%）。2017年10月20日，张E等人签订缘爱主体酒店股东会议纪要，表示如果到2017年10月31日结束前，经营情况不能好转，合肥缘爱主体酒店即停止运营。2017年12月20日，B公司、张E等人签订终止投资合作协议书，协议明确合肥缘爱主体宾馆2017年11月9日正式以35万元转让，账上结余20万元，全体投资人同意投资合作协议终止，全体投资人不承担任何债权债务，也不互负违约责任。该两份协议均没有周A的签名确认。以上事实由企业信息查询、投资合作协议、股东会议纪要、终止投资合作协议书及当事人陈述予以证实。本院认为：本案争议焦点在于：1、周A是否已经支付了投资款？2、B公司是否应当返还投资款？1、周A是否已经支付了投资款？周A认为已经实际支付了投资款。B公司认为周A无证据证明周A实际支付了投资款。周A明确投资款支付为：周A对B公司享有的8万元债权相抵、7万元款项转账支付的、18750元款项转账给B公司法定代表人张E账户的。本院认为周A实际完成了出资150000元，理由在于：（1）B公司虽然认为无法认定周A实际支付了出资款，但是周A明确所出资的明细后，本院询问周A是否周A出资时，B公司明确不清楚。本院再次明确若不明确回答，则以周A陈述的为准，秦辰投资公司仍明确为不清楚。举证责任的分配规则虽然是合同义务是否履行在于义务履行方举证。但是本案B公司并不明确表态周A是否履行出资义务，且秦辰投资公司作为接受出资的主体且系日常事务的执行方，理应知晓周A是否实际完成投资，故秦辰投资公司应当承担就此不利的法律后果；（2）2016年1月9日，周A等多名投资人签订的投资合作协议中明确载明了各方出资情况。若未出资到位，投资协议应当载明具体支付出资的方式和时间。另外，该投资合作协议签订时间是2016年1月9日，晚于合肥缘爱主题宾馆有限公司的成立时间。但是合肥缘爱主题宾馆有限公司的成立地址、法定代表人均与投资协议上载明的成立该公司的情况一致。另外周A与B公司就缘爱宾馆加盟一事签订了加盟合同，该情况与周A所述投资合作协议系事后补签基本一致，而非B公司所述；（3）周A系上海缘爱酒店管理有限公司法定代表人，且上海缘爱酒店管理有限公司于2015年与B公司签订了加盟合同，此情况可以间接予以佐证周A以对B公司享有的债权进行相抵；（4）B公司与周A等签订投资合作协议后至缘爱宾馆投资终止时，各方均未表示周A未进行投资，且终止协议书载明的投资方仍有周A作为出资方，进一步佐证了周A完成了投资；（5）周A认为支付给张E的款项18750元为投资款，但是投资协议载明的投资比例并未变化，且周A的该款项并未支付给B公司，故该款项不应认定为支付给B公司的投资款。2、B公司是否应当返还投资款？B公司认为系出资股东自愿行为，应承担投资的经营风险。本院认为2016年1月9日B公司等签订投资合作协议时协议中明确了B公司代表全体投资人执行投资的日常事务，秦辰投资公司在执行事务时如因其过失或不遵守协议而造成其他共同投资人损失的，应当承担赔偿责任。由于B公司并未举证证明其向周A提供了财务报表，另外2017年10月20日股东会议纪要及终止协议签订时并无证据证明通知了周A，由此表明合肥缘爱主题宾馆有限公司终止前并未向周A告知了日常经营及亏损情况。在本案审理过程中B公司明确不能提供公司运营期间的财务报表，导致无法核实合肥缘爱主题宾馆有限公司的实际经营亏损情况。B公司虽然认为转让时没有留存财务报表等，但是该行为系B公司自身原因所造成。B公司另认为周A系上海缘爱酒店管理有限公司法定代表人，理应知晓亏损情况，本院认为作为B公司等签订的投资终止协议在未提供财务报表且未经过周A同意的情况下，B公司应当承担对此不利的法律后果。综上所述，B公司系合肥缘爱主题宾馆有限公司的日常事务管理人，应当返还周A的投资款项。鉴于B公司已经与其他投资人签订了投资终止协议，周A本次诉求主张返还投资款，周A主张解除投资合作协议已无必要，另外，解除的相对方不能仅仅是B公司，对此请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告B公司于本判决生效之日起十日内返还原告周A投资款150000元并支付逾期利息（自2018年11月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款清时止）；二、驳回原告周A的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为1838元，由原告周A负担138元，被告B公司负担1700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员刘军二0一八年十二月五日书记员杨丹丹

因合同履行出现纠纷，经审理判令继续履行合同后，履行义务方仍不主动履行的，权利方可申请强制执行。除此之外，胜诉仍是否还可以进一步请求法院判令解除合同呢？或更进一步，是否可以在强制执行和诉请解除之间任选一种途径来实现救济？深圳中院在其审理的一起房屋买卖合同纠纷案中认为，胜诉方应当通过向法院申请强制执行的方式进行维权，若另诉解除则构成了重复起诉。而浙江温州鹿城法院在其审理的另一起房屋买卖合同纠纷案中认为，胜诉方可以另诉，但同时认为，这是因为“经法院强制执行至今仍未支付购房款”，属于发生了新的事实。可见，上述法院认为，强制执行和诉请解除作为两种救济途径，或只能根据前案判决执行，或至少适用时有着必要的先后顺序---穷尽了前案的救济途径后，才可另寻解除救济。而在成都双流法院审理的龙嘉房产与邱某房屋买卖合同纠纷案中，法院认为，前判生效后，邱某未在判决确定的期限内履行义务的行为应视为在履行过程中出现了新的违约事实，龙嘉房产就此起诉不构成重复起诉。还有法院认为，在双方均不按生效判决继续履行合同的情形下，一方当事人也可另行起诉解除合同。例如，厦门中远处理的一起房屋买卖合同纠纷案中，因判决生效后两年内双方当事人均缺乏继续履行合同的意愿，进而导致房屋被另案查封，即双方违约致使合同继续履行不能，故法院支持解除。上诉观点中，我更加支持直接另诉。首先，前诉请求继续履行合同，系给付之诉，另诉请求解除合同，系变更之诉，诉请本质不同，另诉不构成重复起诉。其次，即便前诉亦请求解除合同，而法院判决继续履行，此时，生效判决已经消解了合同履行中的原有纠纷，双方均应进入全新的履行阶段。若此时任何一方拒绝履行，系新的履行阶段中的违约行为，属于新的事实，另一方自然应有权起诉请求解除合同。再者，守约方对违约责任的承担方式有选择权。在诉请继续履行的案件中，若法院查明一方确实缺乏继续履行的意愿或能力，且难以强制执行的，会提示原告变更诉请为解除合同并主张赔偿；若原告不变更，则驳回继续履行的诉请，并在判决中释明可另诉解除。同理，若该“难以履行“的情况发生在判决生效后，该另诉权利亦不应有变。

民事诉讼法规定，管辖权异议应当在答辩期满前提出。未提出管辖异议并应诉答辩的，受诉法院有管辖权。那么，除违反级别、专属管辖外，如当事人未应诉答辩，但在答辩期满后再提出管辖权异议的，应如何处理呢。在山东日照中院审理的一起担保合同纠纷案件中，被告于答辩期届满后、应诉答辩前，提出了案件不属于法院管辖的意见。法院在审理后，查明案件不属于其管辖后，裁定移送至有管辖权的法院。之后，最高院在其审理的一起行政再审案件中明确，使用管辖权恒定原则的前提条件是受诉人民法院具有管辖权。民事诉讼法司法解释规定，当事人在答辩期届满后未应诉答辩，法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的法院。因此，当事人在答辩期满后就案件管辖提出异议的，可作为法院“发现案件不属于本院管辖”的提示。法院根据该提示，对开庭前发现不由其管辖的案件，应裁定移送。

执行案件中，执行申请人已被注销，而被执行人尚未履行债务，执行如何继续？公司注销后，公司的法人资格已经消灭，但是原有债权并不消灭。公司法规定，合法清算后公司的剩余资产，由股东依法分配后归股东所有，而公司注销后的债权从性质上属于公司剩余财产。民诉法解释亦固定了，企业法人未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。由此，执行阶段的相关诉讼权利归属于公司股东，也是有理有据的。同理，公司注销后如发现存在其他遗漏清算的公司债权，公司的股东、发起人或者出资人也应有权以自己名义向公司的债务人提起诉讼。